相同的发明创造申请时未声明会导致权利的丧失吗？
申请专利时，如果申请人同时申请发明和实用新型，两者的技术方案相同，一般在申请时会通过在请求书中勾选相应选项来进行说明。如果申请人在申请时未在请求书中勾选相应选项来说明情况，是否会必然导致无法通过放弃实用新型专利权获得发明专利权呢？下面以一则案例来进行说明分析。
案例分析
案例：苏某在同一天向国家知识产权局提出了发明和实用新型专利申请。二者属于同样的发明创造，但苏某未对此作出说明。实用新型专利已获得授权，经实质审查，未发现该申请具有实质性缺陷。但国家知识产权局发现该申请与检索到的对比文件3（即已授权的实用新型专利）权利要求相同，二者属于同样的发明创造。由于苏某未对发明的权利要求进行修改也未在申请时对已经就同样的技术方案已申请了实用新型的情况做出相关说明，不符合专利法实施细则（以下简称细则）通过声明放弃该实用新型专利权以获得发明专利权的规定，因此该申请被驳回。苏某提出了复审请求，合议组告知应当通过修改发明权利要求的方式克服缺陷，由于苏某未修改发明权利要求，合议组维持了驳回决定。原告苏某向法院对被告国家知识产权局提起行政诉讼，要求撤销该驳回决定并审查细则的合法性。
在此案例中，原告的争辩点之一为：根据专利法第五十三条的规定，仅能适用专利法第九条进行驳回。而专利法第9条的规定赋予了申请人一项权利，而细则的上述规定限制了申请人的权利、增加了申请人的义务，故要求对细则相关规定的合法性进行附带审查。
这就涉及到两个问题：（1）行政诉讼附带审查的范围；（2）上位法和下位法的法律效力。
行政诉讼附带审查是行政行为相对人根据《行政诉讼法》的相关规定而提起的附带审查行为。具体而言，如果行政行为相对人认为具体行政行为是非法的，可以提起行政诉讼。如果其认为行政机关做出的具体行政行为的依据不合法，还可以进一步要求对其依据的规范性文件进行审查。国务院部门或地方人民政府制定的规范性文件属于行政诉讼附带审查的范围。而专利法实施细则属于规范性文件吗？从其法律性质来看，细则是国务院制定的行政法规，并不属于行政诉讼附带审查的范围。那么原告提出的附带审查请求也就没有相应的法律依据支持。
尽管《专利法实施细则》并不属于行政诉讼附带审查的范围，但也引发了一些思考，即上位法和下位法的法律效力如何判断？从法律性质的角度看，专利法是法律，细则是行政法规，专利法是上位法，细则是下位法。正常情况下，当位阶高的法律与位阶低的法律发生冲突时，理论上应当适用上位法优先原则，优先适用位阶高法律。如何判断二者是否存在冲突呢？一种观点认为，细则是对专利法的进一步规定，对法律实施的条件进行了进一步地细化，并不存在冲突。笔者认为这个观点有待商榷。如何判断下位法是否与上位法冲突，如果下位法扩大或缩小了义务的范围、扩大或缩小了权利的范围，则应当视为与上位法冲突。具体而言，在本案中，细则第41条第2款的规定实际上是增加了申请人的义务并且缩小了申请人的权利。从以上分析来看，细则第四十一条第二款存在与专利法第九条抵触的嫌疑。
另外，专利法的立法本意是鼓励发明创造。而细则的规定，在申请人未作出说明时，即剥夺了其通过声明放弃实用新型专利权而取得发明专利权的权利，伤害到申请人进行发明创造的意愿，违背了专利法的立法本意。具体到本案，被告在本申请在符合授权条件的情况下仅因为形式的瑕疵而未授予专利权并不合理。从节约程序的角度考量，在本申请符合授权条件的情况下，被告实际上只需要通知原告作出放弃实用新型专利权的声明即可，并在原告声明放弃后授予其发明专利权。但被告僵化地执行行政法规，无视专利法鼓励发明创造的主旨，作出驳回决定实属不合理。
总结
从上述分析可以看出，被告作出驳回决定确有不合理之处。但是，根据目前的法律规定，如果要进行双申请，还是应当在申请时即按照相关规定做出声明，以避免出现在不修改发明权利要求的前提下，不能通过声明放弃而取得另一项专利权。
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